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28 de Maio de 2020

As formas alternativas de solução dos conflitos: A Arbitragem

Marcela Faraco, Advogado
Publicado por Marcela Faraco
há 6 anos

A Justiça do Trabalho sempre se destacou em relação aos outros ramos do Poder Judiciário em função de sua agilidade na solução das lides. Atualmente, ainda que a sistemática processual trabalhista seja notavelmente mais célere, a morosidade vem sendo também um problema na Justiça Laboral, em função do alto volume de ações e reduzido número de servidores e magistrados.

Nesse contexto, é essencial o conhecimento de outros mecanismos de solução de controvérsias existentes e a sua aplicabilidade na área trabalhista. Afinal, o Estado não tem o monopólio da solução dos conflitos. Meios de soluções não judiciais podem ser alternativas viáveis para diminuição da crise da administração da Justiça, já que estes são mais baratos, céleres e informais, em comparação ao processo judicial.

Segundo a doutrina majoritária, há três métodos de solução de conflitos: a autotutela, também conhecida como autodefesa; a autocomposição; e a heterocomposição.

A AUTOTUTELA (ou autodefesa) é a forma mais primitiva de solução dos conflitos, na qual há o emprego da força por uma das partes, e a submissão da parte contrária. A força pode ser entendida em diversas modalidades: física, moral, econômica, social, política, cultural, filosófica, etc. Atualmente, em regra, a autotutela é vedada pelo ordenamento jurídico, sendo considerada crime, conforme preleciona o artigo 345 do Código Penal Brasileiro (CP).

Código Penal, 1940.

Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.

Excepcionalmente, a autotutela é admitida, como nos casos do Direito Penal, em que se aplica a legítima defesa (art. 23, II c/c 25, CP); e do Direito Civil, em que é admitido o desforço imediato na tutela da posse (art. 1.210, § 1º, CC).

No que tange ao Direito do Trabalho, há divergência doutrinária a respeito da admissibilidade da autotutela como meio de solução de conflitos. Alguns autores afirmam que a greve (Direito Coletivo) e a rescisão indireta (Direito Individual) são exemplos de autotutela na área trabalhista. Porém, outros autores afirmam que a greve não soluciona o conflito trabalhista, sendo apenas meio de pressão, enquanto a rescisão indireta é efetivada por meio do Poder Judiciário.

A AUTOCOMPOSIÇÃO é a forma mais privilegiada na solução dos conflitos. Esta é a forma em que as próprias partes solucionam o conflito por meio do consenso, sem o emprego da força.

Quanto à manifestação de vontade, a autocomposição pode ser classificada em unilateral: manifestação de vontade por uma das partes (ex.: renúncia); ou bilateral: manifestação de vontade por ambas as partes (ex.: transação).

Quanto ao local, a autocomposição pode ser classificada em intraprocessual: dentro do processo (ex.: tentativas de conciliação); ou extraprocessual: fora do processo (ex.: Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo de Trabalho, Comissão de Conciliação Prévia e Mediação).

A autocomposição é gênero, e tem como espécies a transação, a renúncia e a submissão.

A renúncia ocorre quando o titular do direito abdica dele, acabando com o conflito. A submissão ocorre quando o sujeito se submete à pretensão contrária, ainda que entenda ter o direito. Estas duas formas de solução do conflito não se aplicam ao Direito do Trabalho em função do Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas. O Direito do Trabalho possui normas de ordem pública (ou caráter cogente) que não possibilitam a renúncia do direito referido pelo seu titular.

A transação envolve o sacrifício recíproco de interesses, tendo três subespécies: a negociação que é a transação entre as partes, sem a intervenção de terceiros; a mediação, em que há a presença de um terceiro que não oferece soluções (não faz propostas), tendo apenas a função de construir um diálogo entre as partes para que elas mesmas encontrem uma solução; e a conciliação na qual há a presença de um terceiro que se encontra equidistante das partes, tendo o papel de oferecer soluções.

A negociação também não se aplica ao Direito do Trabalho pelos mesmos motivos incertos acima, quanto à renúncia e à submissão.

Existe grande divergência doutrinária quanto ao enquadramento da mediação. Esta é a forma de solução dos conflitos na qual um terceiro, denominado mediador, emprega os seus esforços aproximando as partes em busca de uma solução conciliatória do litígio. Temos como exemplo a atuação do Ministério Público do Trabalho (MPT) e do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).

O entendimento minoritário é no sentido de que a mediação é forma de heterocomposição, pois há a presença de um terceiro na solução da lide. Porém, a doutrina majoritária entende ser, a mediação, uma forma autocompositiva, pois o mediador apenas utiliza métodos de persuasão, não impondo uma decisão entre as partes.

A HETEROCOMPOSIÇÃO é caracterizada por duas ideias: a presença de um terceiro; e que este tenha poder de decisão sobre as partes. Esta é a forma mais conhecida e utilizada atualmente na solução de conflitos, sobretudo por meio da jurisdição, na qual o Estado-juiz dá solução impositiva aos casos concretos. Outro método heterocompositivo, alternativo à jurisdição, é a Arbitragem, que será tratada especificamente neste artigo.

A ARBITRAGEM

A arbitragem é regida pela Lei 9.307/96, sendo uma forma de heterocomposição, portanto tem duas características essenciais: (1) a eleição de um terceiro, que vai solucionar o conflito (o árbitro); e (2) que este tenha poder de decisão sobre as partes (a solução dada pelo árbitro é impositiva).

A arbitragem tem como vantagens: a maior celeridade na solução do litígio; a inexistência de recursos; a existência de maior possibilidade do árbitro ter uma real dimensão do conflito em comparação a um juiz; e a possibilidade de se conseguir uma decisão por equidade*.

Atualmente, existe uma discussão sobre a constitucionalidade da arbitragem: esta ofenderia os princípios do amplo acesso ao Poder Judiciário, do juiz natural e da imparcialidade?

Prevalece o entendimento de que a arbitragem é constitucional, uma vez que esta é facultativa, e não obrigatória; o árbitro é escolhido livremente pelas partes; e a sentença arbitral poderá ser discutida perante o Poder Judiciário, em eventuais aspectos de nulidade.

São duas as espécies de arbitragem: a Cláusula Compromissória e o Compromisso Arbitral.

A Cláusula Compromissória é estipulada antes da ocorrência do litígio, estando prevista no artigo da Lei 9.307/96:

Lei 9.307, 1996.

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Já o Compromisso Arbitral é estipulado após a ocorrência do litígio, tendo previsão no artigo 9º da citada lei:

Lei 9.307, 1996.

Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

§ 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda.

§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.

Em referência ao Direito do Trabalho, quanto aos conflitos coletivos, é pacífico o entendimento de que a arbitragem é compatível com aquele, já que a mesma foi prevista pela Constituição Federal, em seu artigo 114, parágrafos 1º e 2º:

Constituição Federal, 1988.

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

§ 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

Porém, em se tratando de conflitos individuais, prevalece o entendimento da incompatibilidade da arbitragem em relação ao Direito do Trabalho, tendo em vista que o artigo da Lei 9.307/96 estabelece que a arbitragem somente é cabível para direitos patrimoniais disponíveis, o que conflita com o Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas.

Lado outro, há uma linha de entendimento minoritária que defende a possibilidade da arbitragem nos conflitos individuais trabalhistas para parcelas não revestidas de indisponibilidade absoluta, ou para empregados que possuam maior discernimento.

Nesse sentido, alguns autores que afirmam ser possível instituir árbitro para definir o valor de um prêmio (por exemplo, quando a empresa anuncia que o empregado que atingir determinada meta receberá um prêmio, mas não define qual será este prêmio); e outros que defendem a possibilidade de instituição de arbitragem no caso de solução de conflitos referentes a altos empregados, sendo estes os empregados que ocupam cargos de alto escalão na empresa (ex.: diretores, chefes de setor, etc.).

Ainda assim, somente seria possível a utilização da arbitragem na modalidade Compromisso Arbitral, pois a Cláusula Compromissória significaria renúncia prévia, a qual é rejeitada de forma unânime pela doutrina.

*A decisão por equidade traduz a visão romana de equidade, sendo a possibilidade de afastar o ordenamento jurídico e proferir a decisão pautada em justiça. Por outro lado, a decisão com equidade é a forma de amenizar o rigor da legislação com ideários de justiça; trata-se uma visão grega de equidade.

FONTES:

Constituição Federal, 1988.

Código Civil, 2002.

Código Penal Brasileiro, 1940.

Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.

Este artigo é de autoria própria e está protegido pela Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Havendo sua utilização como citação, a fonte deverá ser exibida, da seguinte maneira:

FARACO, Marcela. As formas alternativas de solução dos conflitos: A Arbitragem. Jus Brasil, 12 nov. 2014. Disponível em: http://marcelafaraco.jusbrasil.com.br/publicacoes.

8 Comentários

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Me ajudo muito . Obrigada. continuar lendo

O texto acima sobre formas e soluçoes de conflitos ,percebi que a melhor maneira pra se chegar a uma composição e a vontade das partes; utilizando dos meios que a lei nos dar. sou um academico e estou aprendendo. pois muito esta me ajudando, obrigado continuar lendo

O brasileiro não tem compromisso com o cumprimento das regras morais e jurídicas. É desorganizado, age com o coração e não consegue pensar de forma objetiva. A função coercitiva da norma jurídica é tênue, fato que estimula a sua violação.
Assim, somente resta ao Poder Judiciário, às voltas com elevado número de processos, que aplica a solução ao dissídio de forma subjetiva (Vale mais o entendimento do Juiz do que aquele contido no preceito normativo, mas o fato decorre da adoção dos Princípios Jurídicos), a insistência nas formas de solução extrajudicial e judicial das pendengas. Temos, ainda, o problema da Doutrina, em que cada intérprete visualiza a norma sob um ângulo, meramente, pessoal (Eles se comportam como os Juízes). E, quando mais absurda uma tese jurídica mais acólitos ela consegue conquistar. Os especialistas em Direito Tributário vendem teses absurdas aos empresários, não acolhidas pelos Tribunais, e depois de alguns anos os compradores estão com um passivo colossal. Depois o advogado fala ao cliente que o Tribunal errou (Quando o erro é do próprio advogado). Resta, então, o acordo "leonino" com o ente dotado de competência tributária. O estímulo à composição dos conflitos jurídicos decorre da inoperância de nosso sistema legal e não do Poder Judiciário. As normas são brandas com o criminoso, que se vê estimulado a afrontá-las. Se na época do Positivismo Jurídico Exegético não se cumpria a lei, o que vemos com os Princípios Jurídicos, principalmente da Razoabilidade e da Proporcionalidade é instabilidade judicial que interfere no próprio funcionamento da sociedade. continuar lendo

Loucura Irmão. Eu Sou Brasileiro e não me considero incluso nas suas classificações, assim como não considero uma multidão de Brasileiros Honestos, organizados, disciplinados e compromissados com suas obrigações. Com todo respeito, estou parando meu trabalho para lhes responder que acho grande equívoco da sua parte ver pelo senso comum em buscar minorar os Brasileiros. Gostaria muito que corrigisse. Não pode ficar julgando as pessoas com base nas limitações que consegue perceber. Parece que virou moda o "brasileiro" falar mal de si mesmo como se falasse diante do mundo. E onde está a moralidade nisso? continuar lendo

Prezado Marx Rodrigues, meus parabéns.
Você é exceção no meio dos brasileiros. continuar lendo

Marx Rodrigues, reproduzo o pensamento do jornalista, filósofo e historiador, Sérgio Buarque de Hollanda, pai do cantor Chico:

"Poucos conceitos se prestam a tamanha confusão quanto o de “homem cordial”, central no livro Raízes do Brasil, do historiador Sérgio Buarque de Holanda (1902-1982). Logo após a publicação da obra em 1936, o escritor Cassiano Ricardo implicou com a expressão. Para ele, a ideia de cordialidade, como característica marcante do brasileiro, estaria mal aplicada, pois o termo adquirira, pela dinâmica da linguagem, o sentido de polidez – justamente o contrário do que queria dizer o autor.
A polêmica sobre a semântica teria ficado perdida no passado não fosse o fato de que, até hoje, muitas pessoas, ao citar inadvertidamente a obra, emprestam à noção de Buarque de Holanda uma conotação positiva que, desde a origem, lhe é estranha. Em resposta a Cassiano, o autor explicou ter usado a palavra em seu verdadeiro sentido, inclusive etimológico, que remete a coração. Opunha, assim, emoção a razão.
(...)
A expressão “homem cordial”, a propósito, fora cunhada anos antes, por Rui Ribeiro Couto, que julgou ser esse tributo uma contribuição latina à humanidade.
O problema surge quando a cordialidade se manifesta na esfera pública. Isso porque o tipo cordial – uma herança portuguesa reforçada por traços das culturas negra e indígena – é individualista, avesso à hierarquia, arredio à disciplina, desobediente a regras sociais e afeito ao paternalismo e ao compadrio, ou seja, não se trata de um perfil adequado para a vida civilizada numa sociedade democrática (http://www2.uol.com.br/historiaviva/reportagens/o_jeitinho_do_homem_cordial.html).
O historiador Sidney Chalhoub, da Universidade de Harvard, destaca a origem histórica do jeitinho, ligada à formação escravista da sociedade brasileira, numa época em que a única maneira de se conseguir algo era pedindo favores aos senhores de terra e escravos. Essa prática, em vez de desaparecer, perdurou e combinou-se com outras lógicas.
“O jeitinho e o favor estão no centro de como a corrupção se tornou sistêmica no país”, avalia o historiador Chalhoub (http://www.diariodocentrodomundo.com.br/o-que-ha-de-corrupcao-no-jeitinho-brasileiro/). continuar lendo

Obrigado Doutora! continuar lendo