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24 de Junho de 2017

A Pejotização Trabalhista e sua aplicação na Área Médica – Parte 01

Marcela Faraco, Advogado
Publicado por Marcela Faraco
há 2 anos

Grande parte dos conflitos trabalhistas que já enfrentei referiam-se a casos de “Pejotização” de empregados. A palavra, criada pela Doutrina Trabalhista e derivada da sigla “PJ” que significa “pessoa jurídica”, remete-se aos trabalhadores que são contratados por meio de pessoa jurídica interposta para exercer atividade idêntica ou semelhante às atividades exercidas pelos empregados “celetistas” da empresa contratante, mediante verdadeira relação de emprego.

A conduta, tratada pela jurisprudência como um “fenômeno”, apesar de já ser muito conhecida por empregados e empregadores, ainda traz muitas dúvidas a esses e aos profissionais do direito, razão pela qual decidi por dedicar-lhe um artigo.

Dividirei este conteúdo em duas partes. Na primeira tratarei sobre a pejotização e a relação de emprego de maneira ampla, geral. Na segunda parte farei, a convite e em conjunto com a minha parceira Amanda Bernardes[1], uma especificação quanto à pejotização na Área Médica.

PARTE 01 – A PEJOTIZAÇÃO, A RELAÇÃO EMPREGATÍCIA E SEUS REQUISITOS

Em análise à jurisprudência pátria, encontramos, como exemplo, as seguintes definições de Pejotização:

[...]. A contratação irregular de trabalhadores por intermédio da constituição de pessoa jurídica é denominada pela doutrina trabalhista de "pejotização", que constitui um neologismo originado da sigla PJ, a qual é utilizada para designar a expressão pessoa jurídica. Por meio do processo de pejotização, o empregador exige que o trabalhador constitua uma pessoa jurídica (empresa individual) para a sua admissão ou permanência no emprego, encobrindo, assim, a prestação efetiva de serviços pela pessoa física e descaracterizando a relação de emprego existente a fim de desonerar-se de encargos sociais e direitos trabalhistas. [...]. (Tribunal Superior do Trabalho)[2].

[...]. O termo "pejotização" consiste no neologismo criado para se definir o caso em que o empregador, pretendendo burlar o cumprimento dos direitos trabalhistas devidos ao empregado, o estimula a constituir pessoa jurídica ou a ela aderir, sob o manto de um contrato de prestação de serviços entre empresas. Trata-se de fraude trabalhista na qual o empregador impõe ao trabalhador que lhe preste serviço por intermédio da empresa constituída, em nítida transferência dos riscos do empreendimento à parte hipossuficiente da relação jurídica. [...]. (Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região – Minas Gerais)[3].

Verifica-se, portanto, que, para caracterização da pejotização, deverá haver a contratação do trabalhador, por meio de pessoa jurídica interposta, para realizar o seu trabalho sob verdadeira relação de emprego. Entendamos, então, quais as características da relação de emprego e o que a diverge da reação de trabalho.

A RELAÇÃO DE TRABALHO

A relação de trabalho é o vínculo jurídico pelo qual uma pessoa física assume o compromisso de prestar serviços em favor de outrem, que pode ser pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado. Trata-se de termo amplo, gênero do qual são espécies a relação de emprego; o trabalho autônomo; o trabalho eventual; o trabalho avulso; o trabalho voluntário; e o estágio.

A RELAÇÃO DE EMPREGO

A relação de emprego é uma relação de trabalho qualificada, na qual deverão estar presentes, cumulativamente, os elementos caracterizadores do vínculo empregatício, também chamados de “elementos fático-jurídicos”, “pressupostos” ou “requisitos”.

Os citados elementos são definidos pela própria Consolidação das Leis Trabalhistas, em seus artigos e , e a doutrina majoritária defende que são cinco (grifou-se):

Consolidação das Leis do Trabalho, 1943.

Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

O primeiro dispositivo apresentado trata do conceito de “empregador” e dele pode se extrair o primeiro requisito da relação de emprego, a pessoalidade. Já o segundo dispositivo trata do conceito de “empregado” e dele podemos extrair os demais elementos caracterizadores do vínculo de emprego, o trabalho prestado por pessoa física, de natureza não eventual, mediante subordinação e onerosidade.

A PESSOALIDADE (INFUNGIBILIDADE OU INTUITU PERSONAE)

O empregado é contratado pelo seu empregador para prestar serviços pessoalmente, somente podendo ser substituído por outro com a anuência deste e em situações excepcionais.

A pessoalidade na realização dos serviços é a diferença básica entre o vínculo empregatício e a terceirização lícita em atividade-meio (súmula 331, III, in fine, TST) (grifou-se):

Súmula 331, Tribunal Superior do Trabalho.

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

[...]. III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20-6-1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. [...].

Em regra, o contrato individual de trabalho é intuitu personae apenas em relação ao empregado, ou seja, não há pessoalidade em relação ao empregador. Trata-se do Princípio da Despersonalização da Figura do Empregador, pelo qual o empregado vincula-se ao empreendimento empresarial, pouco importando a figura do empregador. Um exemplo deste princípio é a sucessão de empregadores (ou sucessão de empresas) tratada na Consolidação das Leis do Trabalho pelos artigos 10 e 448:

Consolidação das Leis do Trabalho, 1943.

Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos contidos na presente Consolidação.

Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Assim, se uma empresa A compra uma empresa B, os empregados vinculados à empresa B terão a sua relação de emprego continuada, como se estivessem a serviço de somente uma empresa. Aplicam-se, ao caso, os Princípios da Continuidade da Relação de Emprego, da Despersonalização da Figura do Empregador e da Intangibilidade Objetiva do Contrato, com a manutenção do vínculo.

Excepcionalmente, porém, poderá haver a pessoalidade também em relação ao empregador, como é o caso do empregador doméstico e do empregador individual/pessoa física.

A NÃO EVENTUALIDADE OU HABITUALIDADE

O empregado é contratado para desenvolver habitualmente as atividades normais da empresa (normalmente definidas como “atividade-fim”).

Existe um entendimento no sentido de que habitualidade é sinônimo de continuidade. Todavia, há também a corrente que defende a tese de que habitualidade e continuidade são ideias que não se confundem.

A continuidade exigiria uma frequência maior, algo um pouco mais robusto ou substancial do que a habitualidade.

A habitualidade estaria prevista no artigo , caput, da Consolidação das Leis do Trabalho, enquanto a continuidade estaria prevista no artigo 1º da Lei dos Empregados Domésticos (Lei 5.859/1972) (grifou-se):

Lei 5.889, 1972.

Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta Lei.

Não há consenso na doutrina sobre o número de dias na semana necessários para configurar a continuidade, sendo que a maior parte dos autores afirmam que são necessários três ou quatro dias. Maurício Godinho Delgado diz que o “diarista” é o trabalhador descontínuo doméstico que comparece um ou dois dias por semana ou quinzena à residência.

A ONEROSIDADE

Em seu aspecto objetivo, a onerosidade é a contraprestação pelo serviço realizado ou pelo tempo à disposição (retribuição). Em seu aspecto subjetivo, é a fundamental intenção da parte ao formalizar o contrato, é o elemento volitivo (animus contrahendi), a intenção de uma pessoa que está sendo contratada para uma relação de emprego é o recebimento da contraprestação pelo serviço que será prestado, diferentemente da intenção de uma pessoa que está sendo contratada para realizar um trabalho voluntário em face de causa benevolente (intenção graciosa).

Tecnicamente, onerosidade é sinônimo de salário e não de remuneração. Justifica-se tal entendimento pela análise do artigo 457, da Consolidação das Leis do Trabalho, que afirma que remuneração é igual ao salário somado às gorjetas, de forma que o salário é pago pelo empregador, e as gorjetas por terceiro, assim, as gorjetas integram a remuneração, e não o salário (grifou-se):

Consolidação das Leis do Trabalho, 1943.

Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

SUBORDINAÇÃO

A subordinação é o principal requisito do vínculo empregatício. A doutrina e a jurisprudência classificam a subordinação em: Subordinação Econômica; Subordinação Técnica; Subordinação Social; Subordinação Hierárquica; Subordinação Jurídica (é esta que importa para a configuração do vínculo empregatício); e Subordinação Estrutural, Reticular, Isomática ou Integrativa.

A Subordinação Econômica refere-se à dependência financeira do empregado quanto ao empregador para sua mantença. Atualmente, entretanto, nem todo empregado é subordinado economicamente ao seu empregador, um exemplo que pode ser citado é o profissional jogador de futebol.

A Subordinação Técnica trata da detenção do conhecimento técnico pelo empregador, sendo que o empregado apenas conhece parte do processo produtivo. Tal classificação era aplicável na época dos operários (Fordismo), já que hoje se exige do empregado multifuncionalidade (conhecimentos especializados aliados a conhecimentos correlatos), o que, em muitos casos, acaba por afastar a Subordinação Técnica. Chega-se até a falar em subordinação técnica invertida, já que o conhecimento técnico muitas vezes pertence ao empregado.

A Subordinação Social, definida por sua literalidade, também não pode ser aplicada de maneira generalizada, uma vez que nem todo empregado está em uma posição social inferior ao seu empregador.

A Subordinação Hierárquica remete-se à inserção do empregado na hierarquia institucional da empresa, devendo obedecer às suas regras.

Pela Subordinação Jurídica (clássica) o empregado aceita receber ordens e se submeter à dinâmica produtiva do empregador em virtude de um contrato. É a vinculação do empregado ao poder empregatício.

Na sociedade moderna, diante das complexas relações empresariais (terceirização; quarteirização; grandes conglomerados empresariais; trabalho à distância), surgiu uma nova forma de subordinação, vinculada à estrutura e à organização da empresa.

Assim, a Subordinação Estrutural, Organizacional, Reticular, Isomática ou Integrativa refere-se à “inserção do trabalhador na dinâmica produtiva do tomador de seus serviços independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento”[4]. Assim, o recebimento de ordens passa a ser irrelevante para justificar a existência de subordinação, passando a ser apenas um elemento que a reforça.

PESSOA FÍSICA (NATURAL)

Considera-se, pelo artigo da Consolidação das Leis do Trabalho, que todo empregado é uma pessoa física, natural. Este requisito, porém, vem sendo relativizado pela doutrina e jurisprudência trabalhista, ao passo que as empresas vêm se utilizando deste para maquiar a relação de emprego, visando a redução dos custos da produção.

Deste modo, o empregador exige do trabalhador a criação de uma pessoa jurídica como condição indispensável à contratação, pois, desta maneira, será reduzido o seu gasto com o pagamento dos direitos trabalhistas daquele funcionário e até mesmo com impostos. Porém, esta conduta, denominada “pejotização”, nada mais é do que uma fraude à legislação trabalhista (art. , CLT), portanto, nula de pleno direito:

Consolidação das Leis do Trabalho, 1943.

Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Sendo assim, no bojo de uma ação judicial, tendo como base o Princípio da Primazia da Realidade, caso seja comprovada a prestação de serviços com pessoalidade, de maneira não eventual, mediante subordinação ao empregador e pagamento de salário por esse, será reconhecido o vínculo de emprego entre as partes e a empresa será condenada a pagar ao empregado pejotizado todos os seus direitos antes sonegados, independentemente de a contratação ter sido feita por meio de pessoa jurídica interposta.

No mesmo sentido está a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho[5], como se vê (grifou-se):

RECURSO DE REVISTA. CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ÁREA DE INFORMÁTICA. CONSTITUIÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. NULIDADE. CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. A constituição de pessoa jurídica pelo reclamante não tem o condão de, por si só, afastar a caracterização da relação de emprego, uma vez presentes os pressupostos contidos no art. da CLT. Por essa razão, cabível, em tal hipótese, à luz do princípio da primazia da realidade, a nulidade do contrato de prestação de serviços (art. da CLT) e, por conseguinte, o reconhecimento do vínculo de emprego com o suposto tomador dos serviços. [...].

OBSERVAÇÕES SOBRE OS REQUISITOS CARACTERIZADORES DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

A exclusividade não é elemento fundamental para a caracterização da relação de emprego.

A alteridade (alter = outro) refere-se à condição do empregado de prestar os serviços por conta alheia e não por conta própria. A assunção dos riscos da atividade econômica pelo empregador é uma característica do contrato de trabalho, estando prevista pelo artigo , caput, da Consolidação das Leis do Trabalho, entretanto, prevalece o entendimento de que a alteridade não é requisito caracterizador do vínculo empregatício.

O Trabalho do Presidiário, conforme previsão da Lei de Execucoes Penais (art. 28, § 2º, Lei 7.210/84), não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Como a Lei de Execucoes Penais é lei especial (específica), ela derroga a lei geral (CLT).


FONTES:

Constituição Federal, 1988. Consolidação das Leis do Trabalho, 1943.

Lei dos Empregados Domésticos, nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972.

Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974.

Lei de Execucoes Penais, nº 7.210, de 11 de julho de 1984.

Lei 8.745 de 9 de dezembro de 1993.

Súmula 331, Tribunal Superior do Trabalho.

Súmula 363, Tribunal Superior do Trabalho.

Orientação Jurisprudencial 383 da Seção de Dissídios Individuais I do Tribunal Superior do Trabalho.

Projeto de Lei número 4.330/2004.

TST. RR 10440520105240004. Relator: José Roberto Freire Pimenta. Data de Julgamento: 06/05/2015. 2ª Turma. Data de Publicação: DEJT 15/05/2015.

TST. RR 650-80.2010.5.03.0004. 3ª turma. Relator Juiz Convocado: Flavio Portinho Sirangelo. Data de Julgamento: 15/02/2012. Data de Publicação: DEJT 24/02/2012.

TRT3. RO 0000090-60.2014.5.03.0017. Órgão Julgador: Sétima Turma. Relator: Marcelo Lamego Pertence. Revisor: Fernando Luiz G. Rios Neto. Data de Publicação: 24/04/2015. Disponibilização: 23/04/2015, DEJT/TRT3/Cad. Jud, Página 195.

TRT3. Recurso Ordinário 0000096-23.2011.5.03.0001. 7ª Turma. Des. Convocada Maristela Iris S. Malheiros. Data da publicação: 05/03/2012.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12ª ed. São Paulo: LTr, 2013.

BARROS JÚNIOR, Edmilson de Almeida. Direito Médico: Uma Abordagem Constitucional da Responsabilidade Médica. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2011.

DELGADO, Maurício Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho, Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70, n. 06, junho de 2006.

CARVALHO, Maria Amélia Lira de. Uma reflexão sobre a pejotização dos médicos. Disponível em: <http://www.interativadesignba.com.br/III_SPSC/arquivos/sessao2/070.pdf>.

AVISO IMPORTANTE:

Este artigo é de autoria própria e está protegido pela Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Havendo sua utilização como citação, a fonte deverá ser exibida, da seguinte maneira:

FARACO, Marcela; BERNARDES, Amanda. A Pejotização Trabalhista e sua aplicação na Área Médica. MF – Direito e Advocacia, 10 jun. 2015. Disponível em: < http://marcelafaraco.jusbrasil.com.br/publicacoes >.


[1] Amanda Bernardes é proprietária do escritório de advocacia Amanda Bernardes Defesa Médica; especialista em Direito Médico pelo CEDIN/ IAED – Instituto de Altos Estudos em Direito; pós-graduada em Direito Administrativo pela UCAM- Universidade Candido Mendes; pós-graduada em Direito Médico e da Saúde pela Escola Superior Verbo Jurídico; e associada do Instituto Brasileiro de Direito dos Profissionais e Instituições de Saúde.

[2] TST. RR 10440520105240004. Relator: José Roberto Freire Pimenta. Data de Julgamento: 06/05/2015. 2ª Turma. Data de Publicação: DEJT 15/05/2015.

[3] TRT3. RO 0000090-60.2014.5.03.0017. Órgão Julgador: Sétima Turma. Relator: Marcelo Lamego Pertence. Revisor: Fernando Luiz G. Rios Neto. Data de Publicação: 24/04/2015. Disponibilização: 23/04/2015, DEJT/TRT3/Cad. Jud, Página 195.

[4] DELGADO, Maurício Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho, Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70, n. 06, junho de 2006, p. 667.

[5] TST. RR 650-80.2010.5.03.0004. 3ª turma. Relator Juiz Convocado: Flavio Portinho Sirangelo. Data de Julgamento: 15/02/2012. Data de Publicação: DEJT 24/02/2012.

4 Comentários

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Parabéns Dra. Marcela. Excelente artigo. continuar lendo

Muito obrigada, Dr. Luiz!

Um abraço! continuar lendo

Parabéns pelo trabalho.
Poderiam dar alguma referência sobre a pós-graduação do IPOG de Direito Médico e Proteção Jurídica Aplicada à Saúde? continuar lendo

Obrigada, Henrique.

Estou buscando informações sobre a pós-graduação mencionada. Assim que as tiver entro em contato.

Um abraço! continuar lendo